La Reconvención en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa: ¿Una Institución en Desuso? (página 2)

• b) no se articula demanda reconvencional en los
  Procesos Especiales de Divorcio por Justa Causa en la
  Provincia de Granma, por no utilizar los operadores del
  derecho adecuadamente este recurso procesal.

Las motivaciones que nos condujeron a incursionar
sobre el tema son, principalmente, la necesidad de lograr una
armónica coherencia entre la letra de la ley y la
praxis, pues al no ser común en el quehacer de
los órganos jurisdiccionales del territorio de la
Provincia de Granma, conocer y resolver sobre el ejercicio de la
acción
reconvencional en este tipo de procesos, es
necesario determinar si estamos frente a un precepto legal que
tiende a perder actualidad, o si por el contrario, es la
práctica, dominada por una inercia mecanicista en los
operadores del derecho, la que provoca el empleo
prácticamente nulo de este medio que en el divorcio
encuentra sustento en las causales fijadas en la ley.

Los métodos utilizados son el
teórico-jurídico; la revisión
bibliográfica que resultó la técnica de
obtención de información mayormente empleada y, el
método
exegético jurídico.

Al concluir el trabajo,
estaremos en condiciones de fundamentar teóricamente si es
pertinente mantener dentro del ordenamiento procesal cubano, la
norma contenida en el Artículo 389 de la Ley de Procedimiento
Civil, Administrativo, Laboral y
Económico, o si por el contrario, resulta inoperante en el
contexto político, jurídico y social imperante en
Cuba en el
momento actual y consecuentemente precisa ser
derogado.

DESARROLLO:

Breve
incursión por la evolución histórica de la
institución del divorcio

En Roma, una de las
más grandes civilizaciones que ha conocido la historia de la humanidad, el
derecho autorizaba el divorcio en forma amplia, sin
intervención del juez, y en muchos casos, sin exigir el
consentimiento concurrente de las partes; la repudiación
unilateral era posible tanto por parte de la mujer, como
por parte del marido, y los abusos del divorcio, que en
determinadas etapas de la historia fue en esta Roma una
práctica bastante común, fue al decir de Planiol y
Ripert, una de las causas que condujo a su
disolución.

En los últimos estadíos del imperio, el
derecho romano
clasificó el divorcio en cuatro clases: "communi
consensu"; "sine ulla causa", que es aquel que como
su nombre indica se produce por la sola voluntad de una de las
partes, sin causa que lo ampare, circunstancia por la cual se
hace el repudiado acreedor de una indemnización por parte
del promovente; "ex iusta causa", que encuentra sustento
legal en algún motivo previamente tipificado por la norma
imputable al repudiado y, "bona gratia" que corresponde
al caso en que sin ser imputable a ninguno de los
cónyuges, se justifica la separación.

En la etapa medieval, es curioso observar que el Fuero
Juzgo admite el divorcio, aunque de forma excepcional para la
mujer; y la
Partida 4ª, tít. 10, ley 3ª estableció en
sustento de lo que decimos que: "(…)Esto sería como
si algunos que fuesen Moros e Judíos,
leyendo ya casados según su ley, se fiziese alguno dellos
Christiano; é el otro, queriendo fincar en su ley, no
quisiere morar con él: o so quisiesse morar con él,
denostase antel muchas veces a Dios é á nuestra Fe:
ó se tornase con él cada día, quedaxasse la
Fe de los Cristianos, é se tornase a aquella que
auía dexado. Ca por cualquier destas tres razones el
Christiano, puede partir del otro, é pueden casar con otro
é con otra, si quisiere."[1]; resultando
que en aquellos matrimonios en los cuales uno de los esposos
exponía su fe católica por las herejías de
su cónyuge, podía el otro repudiarlo de modo
definitivo. Con excepción del Fuero Juzgo y las Partidas,
el resto de la legislación española se abstuvo de
hacer pronunciamiento alguno respecto a la institución del
divorcio como forma de disolución del matrimonio.
Manresa en su Comentario al Código
Civil Español
plantea "(…) por la alegación probada de ciertos
motivos graves y poderosos, puede darse en caso de ser
conveniente la separación temporal o perpetua de los
cónyuges: el divorcio. (…)"[2]; y
añade más adelante que ello en nada se opone a la
indisolubilidad del matrimonio Cristiano. Esta postura de la ley
y la doctrina científica española, no tardó
en atemperarse a la dinámica cambiante de la sociedad,
introduciendo transformaciones sucesivas que han concluido con
las modificaciones que en materia
sustantiva se introdujeron a los Artículo 85 y siguientes
del Código
Civil por la Ley No. 30/1981, de fecha 7 de Julio, modificativa
de la regulación del matrimonio y del procedimiento a
seguir en los casos de nulidad de matrimonio, separación
de los cónyuges y divorcio, disponiéndose en el
mencionado precepto que "El matrimonio se disuelve, sea cual
fuere la forma y el tiempo de su
celebración, por la muerte o la
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges
y por el divorcio."[3]; mientras que por otra
parte, en atención, entre otras razones, a las
innumerables modificaciones sufridas por la legislación
positiva, y también a lo inconveniente de seguir
introduciéndole cambios parciales a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se acometió su última reforma
mediante la Ley de 23 de Septiembre de 1999, sobre la que
más adelante volveremos, por ser esta la norma que con
carácter especial franquea en esa
legislación foránea el derecho del demandado a
reconvenir, como resulta del precepto contenido en el inciso
2º del Artículo 770.

En Cuba, nuestro Código Civil, que no era otro
que el Código Civil español de 1888, hecho
extensivo a la Isla desde el día 31 de Julio de 1889,
registró en su normativa, primero incluso que en España,
preceptos relativos al Divorcio, lo cual se constata del
contenido del Artículo 52 de dicha norma, pero lo hizo al
solo efecto de establecer que únicamente alcanzaba a la
vida en común de los esposos, pero no a la indisolubilidad
del vínculo, mantenido como eterno. Sin embargo, con la
Ley de 29 de Julio de 1918, se pone en vigor un procedimiento
especial que aunque largo y engorroso, permite que por
determinadas causales, e incluso, por mutuo disenso, los
cónyuges pudieran lograr la disolución del
vínculo matrimonial que los unía, fijando el
término de un año a partir de la extinción
de la unión matrimonial para que pudieran contraer nuevo
matrimonio, a no ser que lo hicieran nuevamente entre ellos, y
sancionando al cónyuges declarado dos veces culpable a no
poder contraer
nuevas nupcias.

La Ley de 29 de Julio de 1918 sufrió diversas
modificaciones, las que al igual que ella fueron derogadas por la
Ley de Divorcio con disolución del vínculo
matrimonial de 6 de Febrero de 1930, publicada en la Gaceta
Oficial del día 10 de ese mes y año. Esta norma que
en su Artículo 1 establece que el divorcio produce la
disolución del vínculo matrimonial, dejando a los
cónyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias, fue, al
igual que su antecesora, objeto de subsiguientes modificaciones,
hasta ser finalmente derogada por el Decreto Ley No. 206 de 10 de
Mayo de 1934, que además de mantener el principio de
disolución del vínculo, aportó entre otras
novedades la posibilidad de disolución del matrimonio de
cubanos y también de extranjeros en los casos de
matrimonios formalizados en el extranjero, cuya competencia hasta
ese momento no estaba atribuida a los Tribunales cubanos;
también ratificó la posibilidad de promover el
divorcio por cualquiera de los cónyuges por alguna de las
dieciocho causales que estableció en su Artículo 3,
o por ambos conjuntamente si existiere mutuo disenso; y,
dejó sin efecto el término de un año que
fijaba su antecesora para formalizar nuevo matrimonio en cuanto a
los hombres, sujetando a la mujer a la prohibición de
hacerlo hasta transcurridos 301 días de disuelto el
anterior vínculo, a fin de poder establecer la
filiación en caso de quedar embarazada.

El Decreto Ley No. 206 de 1934 fue igualmente objeto de
diversas modificaciones, manteniendo su vigencia hasta la puesta
en vigor el día 8 de Marzo de 1975 de la Ley 1289 de fecha
14 de Febrero del propio año, contentiva del Código
de Familia
cubano, el que con algunas modificaciones aún se encuentra
vigente.

Resulta importante destacar un aspecto que consideramos
de especial significación en el articulado del Decreto Ley
No. 206 de 1934, lo es el hecho de franquear al demandado en su
Artículo 10 la posibilidad de articular
reconvención al disponer que: "La acción de
divorcio podrá ejercitarse también en forma
reconvencional. (…)[4], resultando esta la
primera disposición legal conocida que introdujo la
posibilidad de establecer demanda
reconvencional en el trámite de divorcio en
Cuba.

Las causales de
divorcio y el divorcio por Justa Causa. Posición asumida
por la legislación sustantiva cubana

Ha sido característico de las legislaciones que
han antecedido a la Ley 1289 de 1975, "Código de Familia",
la relación en númerus clausus de las
causales al amparo de las
cuales ha podido sustentarse el ejercicio de la acción de
divorcio. El Código Civil de 1888 relacionaba en su
Artículo 105 seis causales de divorcio, a
saber:

• 1. El adulterio de la mujer en todo caso, y el
  del marido cuando resulte escándalo público o
  menosprecio de la mujer.

• 2. Los malos tratamientos de obra, o las
  injurias graves.

• 3. La violencia ejercida por el marido sobre la
  mujer para obligarla a cambiar de religión.

• 4. La propuesta del marido para prostituir a su
  mujer.

• 5. El conato del marido o de la mujer para
  corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas, y la
  connivencia en su corrupción o
  prostitución.

• 6. La condena del cónyuge a cadena o
  reclusión perpetua.

Sustentado en la tradicional vocación
católica de profundo arraigo en la sociedad que dio a la
luz la
heredada legislación civil, fueron trasladados a su
normativa los postulados cristianos, y con ellos, el precepto
evangélico de la perpetuidad del matrimonio, de
ahí, que aunque la norma recogiera la posibilidad del
divorcio, no lo era sino con el efecto propio de la
separación de los cónyuges y nunca de la
disolución del matrimonio.

Un intenso quehacer legislativo fue moldeando la
institución del divorcio en Cuba. Surgió con la
promulgación de la Ley de 19 de Julio de 1918, una nueva
causal de divorcio que no tiene antecedentes legislativos en el
derecho precedente, el mutuo disenso; aumentaron las causales de
divorcio hasta un número de 15 con la puesta en vigor de
la Ley de Divorcio de 6 de Febrero de 1930. La
promulgación del Decreto Ley 206 de 10 de Mayo de 1934,
además del mutuo disenso, extendió hasta dieciocho
las causales de divorcio incluidas entre otras la disparidad o
incompatibilidad de caracteres o las reiteradas desavenencias que
hagan anormal la vida conyugal; la bigamia; los vicios o falta de
moralidad que
afecten la honra, o la credibilidad o la fama de uno de los
cónyuges, modificando de forma importante la
institución no sólo en materia sustantiva, sino
también en lo relacionado con su tramitación, que
sujeta a los trámites del juicio declarativo de mayor
cuantía, como hacían las anteriores normas, pero con
las modificaciones contenidas en el relacionado Decreto
Ley.

A pesar de los cambios sociales que se gestaron en el
país a raíz del triunfo de la Revolución
en Enero de 1959, la institución del divorcio no
evolucionó al mismo ritmo que la sociedad; muchas fueron
las conquistas alcanzadas en esferas tan sensibles como la
emancipación de la mujer, la lucha por la igualdad de
género
y por cambiar una mentalidad discriminatoria y excluyente que
percibía el matrimonio como una relación de
carácter contractual, de profundo contenido
económico, en el que los valores
espirituales no ocupaban un lugar importante, todo ello con las
inevitables secuelas que implicaban en las restantes instituciones
que en íntima relación se vinculan al matrimonio.
Fue con la promulgación de la Ley 1289 de 1975
"Código de Familia", que esta panorámica cambia de
forma radical en el ámbito sustantivo; amén de
ratificar como efecto del divorcio la disolución del
vínculo matrimonial, fija de manera terminante en su
Artículo 51 que podrá obtenerse por mutuo acuerdo
de los cónyuges o cuando el Tribunal compruebe la
existencia de causas de las que resulta que el matrimonio ha
perdido el sentido para los esposos, para los hijos y con ello
también para la sociedad [5]y señala
más adelante en el Artículo 52: "Se entiende, a los
efectos de esta ley, que el matrimonio pierde su sentido para los
cónyuges y para los hijos, y con ello también para
la sociedad, cuando existen causas que hayan creado una
situación objetiva en que el matrimonio haya dejado de ser
o ya no pueda ser en el futuro la unión de un hombre y una
mujer en que de modo adecuado se puedan ejercer los derechos, cumplir las
obligaciones y
lograrse los fines a los que se refieren los Artículos 24
al 28, ambos inclusive."[6]

No admite cuestionamientos, en nuestra opinión,
que aunque la norma sustantiva no haga una relación
númerus clausus de las causales de divorcio como
hicieron las que le antecedieron, no es razón suficiente
para afirmar que no ha de fundarse la acción en el
divorcio por justa causa en motivos o causales que han de
sustentarlo y, que sin lugar a dudas, deben ser demostradas en el
proceso so
pena de ser declarada sin lugar la demanda.

El divorcio es una construcción jurídica que debe tener
su base en los hechos de la vida real, en las condiciones de vida
material en que se desarrolla la familia y
por tanto el matrimonio.

Las causas del divorcio son supuestos de hechos
indispensables para su justificación y que por esa
razón el legislador no debía ignorar. Esas causas,
son las que autorizan el ejercicio de la acción de
divorcio, cuando existan verdaderamente en la vida del
matrimonio.

El precepto del Artículo 52, a fuerza de no
ser repetitivo, remite a los Artículos comprendidos entre
el 24 y el 28, ambos inclusive, del Código de Familia para
establecer en qué circunstancia ha de entenderse que el
matrimonio ha perdido su interés
para los cónyuges, los hijos y también para la
sociedad; y es precisamente en esos preceptos donde se debe
escudriñar para encontrar las causales a cuya
demostración se sujeta el éxito
de la demanda de divorcio por justa causa que regula la Ley
procesal. No creo que sea sustentable poner en tela de juicio la
realidad del hecho, por ejemplo, de la existencia de cinco
causales de divorcio bien identificadas en el precepto contenido
en el Artículo 25 de la mencionada norma, nótese
que se señala como deber de los cónyuges: 1) vivir
justos; 2) guardarse la lealtad; 3) la consideración; 4)
el respeto debido;
y, 5) ayudarse mutuamente; ¿no son acaso estas causales
las mismas que relaciona el derogado Decreto Ley 206 de 1934 en
su Artículo 3 con los números 1, 3, 4, 9 y 10, y
cuyo incumplimiento franqueaba el ejercicio de la acción
de divorcio?; ¿no es el adulterio
deslealtad en la pareja? Son igualmente causales de divorcio el
incumplimiento de otros deberes y derechos que también se
relacionan en los invocados preceptos, como es el caso de los
relacionados con el cuidado de la familia, la educación,
formación y guía de los hijos conforme a los
principio de la moral
socialista; también puede constituir causal de divorcio el
impedimento u oposición por parte de uno de los
cónyuges para evitar que el otro ejerza su
profesión u oficio o para que emprenda estudios o
perfeccione sus conocimientos.

El Código de Familia depositó toda su
confianza en los tribunales, en la conciencia,
capacidad y responsabilidad de sus integrantes, al darle mayor
libertad, para
apreciar y decidir si los hechos alegados por el cónyuge
tienen o no la relevancia suficiente para quedar incluidos dentro
de aquellos capaces de crear la situación de
pérdida del sentido del matrimonio para los
cónyuges, los hijos y para la sociedad a que hacen
mención los Artículos 51 y 52 del Código de
Familia.

No es casual entonces la formulación que del
Artículo 51 hace el legislador en el supuesto de ausencia
de acuerdo entre ambos cónyuges para disolver el
matrimonio; precisa aquel que ejercita la acción de
divorcio alegando justa causa probar, primero, la existencia de
la causa que alega; segundo, demostrar que la causa que aduce
constituye una de las recogidas en la ley sustantiva como motivos
para el ejercicio de la acción de divorcio; y, tercero,
que cuenta la causa alegada con entidad suficiente para provocar
la pérdida de sentido del matrimonio para los
cónyuges, los hijos y la sociedad al haberse convertido en
una unión en la cual no es posible racionalmente ejercer
los derechos, cumplir las obligaciones y lograr los fines que la
propia ley le señala en cuanto célula
base de la
organización social; mientras que por su parte, el
Artículo 54 de la propia Ley No. 1289 de 1975, sujeta el
ejercicio de la acción de divorcio a la subsistencia de la
situación que la motive, o lo que es igual, a la
subsistencia de la causa que ha introducido en la unión la
pérdida de interés a que hace referencia en el
mencionado Artículo 52 de la invocada norma.

Es evidente que el legislador del Código de
Familia cubano se afilia a la teoría
del "divorcio remedio"; no se busca un culpable a quien
sancionar, sino enfrentar una situación conflictiva ya
existente en la que se incumplen los deberes conyugales,
originando la pérdida de interés en el matrimonio
por los cónyuges, los hijos y la sociedad, en
atención a no ser posible ejercitar ya en él los
derechos, cumplir las obligaciones y lograrse los fines que
caracterizan al matrimonio; aquí no interesa buscar al que
provoco la situación, sino solucionarla; pero ello, como
hemos expresado, no obsta para reconocer que aun cuando resulta
cierto que no se relacionan expresamente causales de divorcio
taxativamente enumeradas, éstas subyacen en los preceptos
contenidos en los Artículos del 24 al 28 de la norma, y
habrá de estarse a su demostración, para que en
ausencia de mutuo consentimiento, pueda ejercitarse con
éxito la acción de divorcio ante los Tribunales de
Justicia
cubanos.

Coincidimos con Peral Collado[7]en que no
deben confundirse las causales de divorcio recogidas en la
legislación cubana de familia con los motivos de
índole personal que
pueda tener un cónyuge para instar el divorcio; pero
opinamos que la diferencia no se encuentra en el hecho de que el
motivo alegado por el cónyuge para disolver su matrimonio,
sea reconocido con entidad suficiente por la realidad de la vida
y la legislación para justificar la disolución
matrimonial. Es preciso significar que nos hallamos de cara a dos
situaciones distintas que trascienden a la vigencia del
matrimonio; una, referida a las causales establecidas en la ley,
y por tanto directamente alegables como fundamento del ejercicio
de la acción de divorcio; la otra, de índole
subjetiva, vinculada a la esfera de la esencia espiritual del
matrimonio, que se sustenta en que los novios se unan por
amor y que
éste amor se transforme en conyugal con el matrimonio, que
sea perdurable hasta el final de la vida, en ella está
presente el amor como
voluntad y comprende los sentimientos y la voluntad de mantenerse
unidos.

Entonces, hay que asumir que negar el derecho de los
cónyuges para de modo unilateral instar la
disolución del vínculo matrimonial por razones de
índole personal distintas de las establecidas en la ley,
contraviene el principio de la voluntariedad del matrimonio
sustentado por el Artículo 2 del Código de Familia
cubano, ya que solo puede resultar de interés el
matrimonio para los cónyuges, los hijos y la sociedad si
se sostiene en la voluntad concurrente de los cónyuges,
resultando suficiente la ausencia de esta voluntad en
cualesquiera de ellos para que proceda la disolución del
matrimonio a instancia del interesado, y negar esta realidad o
rechazarse la pretensión de disolución de un
matrimonio que los cónyuges no desean, implicaría
desnaturalizaría su esencia.

No es suficiente sostener que en la legislación
de familia cubana no se catalogan o tipifican conductas o hechos,
sino que se expresa la entidad, características, gravedad
e incidencia que debe tener una situación creada por
determinadas conductas o hechos que justifica que un
cónyuge o ambos puedan instar el divorcio y el tribunal lo
conceda, precisa reconocer que esas conductas o hechos no son
otra cosa que causales que convenientemente demostradas al
juzgador, recogen en sí mismas entidad para sustentar la
acción de divorcio que se ejercita por razones distintas
de la sola ausencia de voluntad en la perdurabilidad de la
unión.

Podemos afirmar entonces que en la legislación
sustantiva vigente en materia de familia, se encuentran
debidamente establecidas las causales de divorcio que sustentan
el ejercicio de la acción fundada en justa causa que
regula la ley de trámites, causales éstas que
requieren para que tenga éxito la acción, su
demostración por los medios de
prueba establecidos, por lo que no ha lugar a dudas que la
referencia que se hace en el Artículo 390 de la Ley
procesal, en cuanto a recibir a pruebas el
proceso solo cuando los hechos requieran ulterior
demostración, debe entenderse en el sentido de que este
requisito solo puede excepcionalmente obviarse en el supuesto
recogido en el propio precepto, es decir, cuando ambas partes
solicitan prescindir de la apertura a prueba o cuando el
demandado se allane a la demanda, y siempre que por otros medios
o que de las mismas actuaciones le resulten al Tribunal
suficientemente probados los extremos alegados por las
partes.

La demanda
reconvencional en el Proceso Especial de Divorcio por Justa
Causa

Es un hecho inobjetable, que solo con muy escasas
excepciones, los códigos civiles y procesales franquean a
los litigantes en el divorcio fundado en justa causa el ejercicio
de la acción reconvencional. Es ilustrativo en este
sentido no solo el precepto del Artículo 389 de la Ley
procesal cubana en cuanto deja sentado el derecho del demandado a
reconvenir, lo es también el inciso 2º del
Artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
española que establece:

"Artículo 770. Procedimiento. Las demandas de
separación y divorcio, salvo las previstas en el
artículo 777, (…), se sustanciarán por los
trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en
el Capítulo primero de este Título, y con
sujeción, además, a las siguientes
reglas:

1ª. "(…)"

2ª. Sólo se admitirá la
reconvención cuando se funde en alguna de las causas que
puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la
separación o al divorcio o cuando el cónyuge
demandado pretenda la adopción
de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la
demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de
oficio.

La reconvención se propondrá, en su caso,
con la contestación a la demanda y el actor
dispondrá de diez días para contestarla.
(…)"[8] ;

Por su parte, el Artículo 237 del Código
Civil de la
República Argentina en su Capítulo XVI sobre
Las Acciones
dispone: "Art.237.- Cuando uno de los cónyuges demandare
por separación personal podrá ser reconvenido por
divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular
podrá ser reconvenido por separación personal.
(…)"[9]. De igual manera autoriza el
ejercicio de reconvención en el Proceso de Divorcio por
parte del demandado el Artículo 358 del Código
Civil de la República de Perú de 1984, al disponer
en su Artículo 358: "Aunque la demanda o la
reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede
declarar la separación, si parece probable que los
cónyuges se reconcilien" [10].

La Reconvención es, según el Diccionario
Razonado de Legislación y Jurisprudencia, "(…) la acción con
la cual se pide contra la misma persona que
pedía; o bien: la petición que pone el reo contra
el actor ante el mismo juez después de contestada la
demanda.(…)" [11]

En el proceso el demandado no solo puede excepcionar
para destruir o enervar la pretensión articulada por el
demandante, sino que si tiene algún derecho o
acción para reconvenirle también judicialmente,
puede usar de este derecho o acción ante el mismo Tribunal
que conoce del asunto originalmente planteado con lo cual se
logra economía procesal al disminuir el
número de asuntos y que no se moleste o distraiga al actor
demandándolo ante otro Tribunal y obligándolo a
desatender el pleito que ha iniciado para defenderse del que le
han interpuesto.

También la Enciclopedia Jurídica
Española define la reconvención como: "(…)
la reclamación que hace el demandado al actor al contestar
la demanda en el mismo juicio y ante el propio juez que conoce de
ella, de manera que en el proceso en el que se plantea la
reconvención hay pues una mutua petición, ambas
partes se demandan mutuamente, reuniendo cada una de ellas el
doble carácter de actor y demandado."
[12]

Manresa en su comentario a la Ley de Enjuiciamiento
Civil sostiene que la reconvención es "(…) la
petición que deduce el reo contra el actor en el mismo
juicio al contestar a la demanda, ejercitando cualquiera
acción ordinaria que contra este le competa.
(…)"[13]

Ahora bien, al regular la disolución del
matrimonio en Cuba, el Código de Familia con acertada
técnica, a nuestro entender, no solo excluye de su
articulado preceptos reguladores de la interposición de la
demanda reconvencional en el divorcio, sino que además,
evita pronunciarse sobre el procedimiento para su
tramitación como hicieron las normas que le antecedieron;
su normativa se concreta a fijar las cuestiones conceptuales, las
causas y en general algunas cuestiones relativa a la legitimación, la formas en que se puede
obtener la disolución del matrimonio y otras cuestiones de
fondo, dejando para la norma adjetiva la instrumentación del procedimiento para
sustanciarlo.

No albergamos dudas en cuanto a que fue el Decreto Ley
206 de 1934, la fuente que sirvió de antecedente para
insertar en la tramitación del Proceso Especial de
Divorcio por Justa Causa que regula la Ley procesal vigente, el
posible ejercicio de la acción reconvencional. Es
éste su más cercano antecedente, independientemente
de la remisión que hacía en su Artículo 37 a
los trámites del juicio declarativo de mayor
cuantía para su sustanciación, pero sin
desentenderse de las modificaciones introducidas al
procedimiento, pues como ya hemos dicho, este Decreto Ley
autorizó en su artículo 10 al demandado a
reconvenir en el trámite de contestación a la
demanda.

Es acertada la presencia de este precepto en la norma
procesal, no solo porque garantiza economía procesal y
permite más amplitud al debate al
posibilitar que los litigantes agoten las pretensiones que de
modo recíproco tengan uno con relación al otro,
sino porque además, en polémicas tan trascendentes
al interés tanto público como privado como resultan
ser las materias relativas a matrimonio, divorcio, relaciones
paterno filiales, alimentos y otras
que se crean y extinguen precisamente en este marco, resulta
vital que los litigantes puedan canalizar adecuadamente sus
pretensiones sobre el futuro de la relación familiar y el
modo en que van a ejercitar sus derechos y asumir sus
obligaciones, lo que no siempre se puede lograr en los actos
judiciales a que son convocados por el Tribunal para fijar,
esencialmente, medidas provisionales que en su día se
adoptarán como definitivas en la sentencia, y sobre cuya
determinación responsabiliza la ley en última
instancia al Tribunal, en atención a lo que mejor convenga
a los intereses de los hijos, lo que impide a las partes
polemizar sobre este aspecto más allá del
límite en que racionalmente deben ser protegidos los
intereses de los hijos, pues a partir de ahí corresponde
al Tribunal, en ejercicio discrecional, determinar lo que
más conviene a los menores; sin embargo, hay
indudablemente otras cuestiones que trascienden a este marco y no
pueden ser resueltas en él.

La cuestión es, entonces, establecer qué
circunstancias pueden motivar en el Proceso Especial de Divorcio
por Justa Causa el ejercicio de la acción reconvencional;
por razones obvias se puede afirmar que no se trata de la
adopción de las medidas relativas a guarda y cuidados,
régimen de comunicación y alimentos, entre otras
cuestiones que en el proceso se ventilan, pues estas son
resueltas en la Comparecencia, que en cumplimiento de lo
establecido en el Artículo 384 de la Ley rituaria, se cita
por el Tribunal para debatir estas cuestiones, o dentro de las
actuaciones promovidas, sin necesidad de articularlas en una
promoción distinta de la contenida en la
demanda que da inicio al Proceso, pudiendo el demandado alegarlas
en la contestación a la demanda; ¿dónde
radica entonces la
motivación de la reconvención?, no cabe dudas
que en la disparidad de opiniones y conceptos íntimamente
vinculados a los factores o causas que han desencadenado el
divorcio. El Artículo 45 del Decreto Ley No. 206 de 1934,
fue esclarecedor en cuanto estableció que solo se
admitiría reconvención en el Proceso de Divorcio,
cuando esta se funda en alguna de las causales que prevé
en su artículo 3º la propia norma, es decir,
vinculó el ejercicio de esa acción a la existencia
y alegación de una causal distinta de la esgrimida por el
actor en la demanda y así, consecuentemente, ha de
entenderse en su recta inteligencia
el precepto contenido en el Artículo 389 de la Ley
procesal vigente, pues solo el reclamo de un derecho, la
exigencia de una obligación o el incumplimiento de los
fines vinculados al matrimonio y fijados legalmente en las normas
sustantivas que por el actor, cuentan con entidad suficiente para
hacer viable la reconvención.

Consideramos, sin pretender en modo alguno ser
absolutos, que al reproducir apenas sin cambios el
Artículo 10 de la Ley de Divorcio de 1934 en el
Artículo 389 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico, el legislador se vio
inspirado en el hecho de proveer al demandado de un medio
efectivo del cual pudiera valerse para alegar móviles
distintos de los que ya han sido esgrimidos por el actor para la
disolución de la unión. En este punto pudiera
oponerse al razonamiento enunciado, que no se requiere del
recurso de la reconvención para solucionar esta
problemática, pues el demandado bien podría
allanarse a los extremos de la demanda con los cuales concuerde,
digamos por ejemplo con la disolución del vínculo
matrimonial, las medidas relacionadas con la guarda y cuidado y
pensión alimenticia, y oponerse a la causa que determina
la pérdida de interés del matrimonio para los
cónyuges, los hijos y también para la sociedad,
viéndose entonces obligado en cumplimiento del principio
de la carga de la prueba, a probar los extremos que opone a la
pretensión del actor y los que por su parte alega; sin
embargo, esto no nos parece acertado y pensamos que tampoco lo
entendió así el legislador de la Ley procesal, pues
trátase, aceptado incluso el hecho de la disolución
del vínculo matrimonial por el demandado, de supuestos
fácticos diferentes que determinan la necesidad de
articularlos en demanda distinta aun cuando conducen y se acepta
a partir de ellos un resultado idéntico al pretendido por
el actor primario; de ahí que ratifiquemos nuestra
opinión de que es acertada la inclusión en la Ley
de trámites civiles del derecho reconocido al demandado a
reconvenir al contestar a la demanda en el Proceso Especial de
Divorcio por Justa Causa, que ratifica su actual vigencia a tenor
de las disposiciones sustantivas que regulan el matrimonio y su
disolución en Cuba.

Entonces, establecido como ha quedado que en la
legislación sustantiva que regula las relaciones de
familia en Cuba, existen perfectamente identificadas las causales
de divorcio que determinan la disolución del
vínculo matrimonial, y que solo en el supuesto de
concurrir una o varias de esas causas puede prosperar la
acción de divorcio sustentada en justa causa; no es
posible entonces desconocer que es también al amparo de
esas causales que puede el demandado articular contra el actor la
demanda reconvencional cuyo ejercicio le franquea el
Artículo 389 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico vigente, pues se
persigue en el divorcio, muy especialmente, la disolución
del vínculo matrimonial primero que todas las cosas; es
por ello que tendrán las partes la obligación de
probar sus alegaciones o, en su caso, reconvenir, sobre las
causas en que ha sustentado el proceso el promovente, todo lo
cual resulta de la perfecta coherencia que desde el punto de
vista lógico-normativo y jurídico-social ofrecen
las normas sustantivas y adjetivas que informan y sustentan el
Proceso Especial de Divorcio Por Justa Causa.

De este modo nos encontramos de cara a un problema que
no encuentra respuesta en la primera hipótesis que nos hemos planteado, pues
queda clara la existencia de una normativa legal que lo aborda
con profundidad, actualidad y acierto en el conjunto de aspectos
que lo conforman, y que tienen su expresión en las
disposiciones de carácter sustantivo contenidas en el
Código de Familia y el precepto regulado en el
Artículo 389 de la Ley procesal vigente en Cuba, que desde
el punto de vista adjetivo franquea el derecho al demandado para
interponer demanda reconvencional en el divorcio por justa causa,
cuando ésta tenga por objeto la alegación de una
pretensión distinta de la esgrimida por el actor en la
demanda para disolver el vínculo matrimonial.

La práctica forense demuestra, a contrario
sensu, que la parte demandada no hace uso de la
reconvención en estos procesos, situación que lejos
de favorecer a la
administración de justicia al hacer menos complejos
los asuntos a resolver y ganar en tiempo para su solución,
perjudica notablemente, toda vez que se ven limitados los
órganos jurisdiccionales en la posibilidad de hacer una
valoración más amplia del asunto que conocen, con
el consecuente perjuicio, pues dejan de ventilarse en él
cuestiones que trascienden al fondo del pleito, de tanta
importancia como puede ser la causa que provoca la
disolución del matrimonio, máxime si tenemos
presente que se decide sobre una cuestión que supera el
interés individual de los cónyuges, pues lo que en
torno a esa
unión acontece afecta también a los hijos y a la
sociedad.

No existe entonces razón para que la
reconvención en la tramitación del divorcio por
justa causa haya caído en desuso en la práctica
judicial de la Provincia de Granma; las leyes dejan de
aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas,
malas o superadas por las ideas o sentires de los nuevos tiempos.
En rigor, desde el punto de vista jurídico, es inadmisible
que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre
contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el
hábito de no aplicarla, pues en ambos casos se contraviene
el principio de legalidad. Con
independencia
de ello, en la práctica algunas normas dejan de aplicarse
y, en el caso de la reconvención en el divorcio, la
razón está en el marcado mecanicismo que acusan los
operadores del derecho en la dirección y tramitación de los
Procesos de Divorcio por Justa Causa; no es al demandado a quien
corresponde esgrimir los medios legales, las alternativas
procesales que permiten una mejor defensa de sus intereses
particulares; las personas naturales que acuden a requerir la
prestación del servicio de
representación letrada para la atención de sus
asuntos, precisan de una dirección diligente y desprovista
de practicismo, y quienes tienen la responsabilidad de hacerlo,
deben, sin objeción, agotar todos los recursos y
emplear todos los medios en la defensa de los intereses que les
han sido confiados, escudriñando, en cada caso, en las
causas, intereses y motivaciones que están presentes, tan
diferentes uno de otro como pueda serlo el día de la
noche.

Conclusiones

Después de analizar con detenimiento el tema
objeto de estudio estamos en condiciones de concluir
que:

• 1. Aunque el legislador del Código de
  Familia se rehusó a enumerar casuísticamente
  los supuestos de hecho que pueden servir de sustento al
  ejercicio de la acción de divorcio, al
  escudriñar con detenimiento en la norma, nos
  percatamos que de forma general están subsumidos en la
  inobservancia de los derechos o el incumplimiento de las
  obligaciones por alguno de los miembros de la pareja, de
  aquellos que para los cónyuges se regulan en los
  Artículos del 24 al 28 del referido Código, y
  de los fines que para el matrimonio señala la propia
  ley.

• 2. La reconvención en el Proceso
  Especial de Divorcio por Justa Causa tiene su antecedente en
  los Artículos 10 y 45 del Decreto Ley 206 de fecha 10
  de mayo de 1934, "Ley de Divorcio", que rigió de modo
  complementario con la Ley de Enjuiciamiento Civil en la
  tramitación de la disolución del matrimonio,
  limitándose el legislador a transcribir casi
  literalmente el últimamente mencionado precepto en el
  Artículo 389 de la Ley procesal cubana No. 7 de 19 de
  Agosto de 1977,

• 3. En el Proceso Especial de Divorcio por Justa
  Causa, la reconvención, en cuanto entraña una
  acción distinta de la que ha ejercitado el actor,
  precisa para ser viable sustentarse en causales distintas a
  aquellas que ha escogido el promovente para pedir la
  disolución del vínculo matrimonial, debiendo
  estar comprendidas también entre aquellas que provocan
  la pérdida de interés del matrimonio para los
  cónyuges, los hijos y para la sociedad.

• 4. Es acertada la decisión del
  legislador de franquear al demandado el derecho de reconvenir
  en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa, inspirado
  en altos principios de justicia y economía procesal, a
  tenor de los cuales tiene el demandado derecho a interponer
  contra el actor demanda reconvencional en el mismo proceso en
  que resulta demandado en reclamo de los derechos que contra
  él ostenta, con lo cual, además, se evita
  iniciar nuevo proceso que aunque sustentado en causas
  diferentes, persigue un mismo fin, con la consiguiente
  economía procesal.

• 5. En la práctica judicial de la
  Provincia Granma, se ha evidenciado la no promoción ni
  tramitación de la demanda reconvencional en el Proceso
  Especial de Divorcio por Justa Causa, lo cual tiene su causa
  en el tratamiento simplista que de estos asuntos, no obstante
  su elevada radicación, realizan los operadores del
  derecho, afectando un marcado practicismo que atenta contra
  la calidad del proceso y la adecuada defensa de los intereses
  de la parte demandada.

• 6. En el presente trabajo se ha cumplido el
  objetivo que nos propusimos, pues se ha logrado establecer
  con claridad que la razón por la cual no se tramitan
  demandas reconvencionales en el Divorcio por Justa Causa
  obedece a factores de índole técnica de los
  juristas encargados de representar los intereses del
  demandado, que inexplicablemente, se desentienden de la
  trascendencia que para la sociedad y la familia reviste la
  disolución del vínculo matrimonial, asumiendo
  con ligereza y marcado practicismo la dirección de
  estos Procesos, al restar importancia a aquellas cuestiones
  que no se refieran a los pronunciamientos sobre patria
  potestad, guarda y cuidados, régimen de
  comunicación y pensión alimenticia de los hijos
  y el cónyuge, en su caso.

Bibliografía

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• 11. Ley 7 de 19 de Agosto de 1977, "Ley de
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• 12. Código Civil
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• 13. Código Civil de la República
  de Argentina. en CD VII Jornada Internacional de Contratos.
  Ciudad de La Habana. 2008.

• 14. Código Civil de la República
  de Perú, 1984, en CD VII Jornada Internacional de
  Contratos. Ciudad de La Habana. 2008.

Autores:

Lic. Enrique del Prado
Rodríguez

Licenciado en Derecho. Profesor de
Derecho de Sucesiones en la
Sede Universitaria de Bayamo, Universidad de
Granma.

Lic. Alexander Acosta Pérez

Licenciado en Derecho. Profesor de Derecho de Sucesiones
del Departamento de Derecho en la Universidad de
Granma.

Bayamo

Año 2009

[1] MANRESA NAVARRO, José
María, Comentarios al Código Civil
Español, Tomo 1, Sexta Edición, Instituto Editorial REUS,
Madrid,
1943, Pág. 415

[2] MANRESA NAVARRO, J.M. Op. cit.

[3] Código Civil Español, Art.
85, Editorial Cívitas, SA, España, 1993, ISBN
84-470-0214-4

[4] SANCHEZ ROCA, M. Leyes Civiles de Cuba y
su Jurisprudencia, Vol. 1, La Habana 1951 pág. 1372,
[Decreto Ley No. 206 de 1934, Artículo 10].

[5] Cfr. Ley 1289 de 1975 "Código de
Familia, Art. 51.

[6] Ibídem Ley 1289, Art. 52.

[7] PERAL COLLADO, Daniel A., "Derecho de
Familia", Edit. Pueblo y Educación, Ciudad de La Habana, Cuba,
1980, pág. 103.

[8] Ley de Enjuiciamiento Civil
Española de 1999. Artículo 770

[9] Código Civil de la
República de Argentina. Art. 237, en CD VII
Jornada Internacional de Contratos.
Ciudad de La Habana. 2008.

[10] Código Civil de la
República de Perú, 1984, Art. 358. en CD VII
Jornada Internacional de Contratos. Ciudad de La Habana.
2008.

[11] Diccionario Razonado de
Legislación y Jurisprudencia por Don Joaquín
Escriche. Garnier y Hermanos, Libreros-Editores, París,
1903, pág. 1484 y 1485

[12] Enciclopedia Jurídica
Española, Francisco Seix, Editor, Barcelona, Tomo
Vigésimo Sexto, pág. 682 y 683.

[13] MANRESA Y NAVARRO, D. José
María. Comentarios a la Ley de enjuiciamiento Civil
Reformada, Tomo III, Segunda Edición, Imprenta de
la Revista de
Legislación, Madrid, 1905, pág. 119.